Alter ego, veil piercing e trasferimenti fraudolenti

Il principio di partenza è la separazione: la società risponde dei propri debiti con il proprio patrimonio, e i soci non ne rispondono. È la ragione per cui si costituisce una corporation o una LLC, ed è un principio che i tribunali americani difendono. Ma la separazione presuppone che la società sia qualcosa: un'organizzazione con un patrimonio, delle regole, delle decisioni proprie. Quando la società è solo un nome dietro cui una persona fa i propri affari — quando è il suo alter ego — il giudice può ignorarla e far rispondere la persona: è il piercing the corporate veil, il superamento dello schermo societario.

Il caso che ogni studente di diritto americano legge è Walkovszky v. Carlton, 18 N.Y.2d 414 (1966): un imprenditore possedeva una flotta di taxi attraverso dieci società, ciascuna proprietaria di due taxi e assicurata per il minimo di legge; un pedone investito chiese di raggiungere il patrimonio personale dell'imprenditore. La Corte d'appello di New York rifiutò, perché la frammentazione in società sottocapitalizzate era lecita in sé, ma spiegò che la risposta sarebbe stata diversa se le società fossero state usate per gli affari personali dell'azionista, ignorandone la forma. Da allora i tribunali applicano test simili in tutti gli Stati: una «unità di interessi e di proprietà» tale che la separazione tra società e persona non esista più — fondi mescolati, formalità ignorate, sottocapitalizzazione, un solo dominus — più una frode o un'ingiustizia che il rispetto della forma consentirebbe (così, tra i molti, Sea-Land Services, Inc. v. Pepper Source, 941 F.2d 519 (7th Cir. 1991)). In Texas, dopo Castleberry v. Branscum, 721 S.W.2d 270 (Tex. 1986), il legislatore ha limitato la dottrina per i debiti contrattuali ai casi di «frode effettiva» commessa «principalmente a beneficio personale diretto» del socio (Tex. Bus. Orgs. Code § 21.223).

Il prestanome è, per i tribunali, un fattore dell'alter ego, non una difesa. La LLC in cui il manager di carta non decide nulla, in cui il denaro entra ed esce per conto del vero dominus, in cui i registri societari non esistono o sono compilati a posteriori, è precisamente una società senza separazione. Il nominee non rende la società più «vera»: la rende una finzione documentata, e la sua testimonianza — «facevo quello che mi diceva» — è la prova dell'unità di interessi.

Lo stesso vale al contrario. Il reverse veil piercing consente al creditore della persona di raggiungere i beni della società che la persona usa come deposito: la casa e i conti «della LLC» che di fatto sono suoi. I tribunali del Delaware lo ammettono dal 2021 in casi in cui la società è usata per frodare i creditori del socio, con cautele per i soci innocenti e i creditori della società; in altri Stati la dottrina è più antica. Il prestanome che compare come socio di quella LLC per «tenerla fuori» dal patrimonio del dominus è, ancora una volta, l'indizio decisivo.

Per i beni trasferiti a un familiare o a un prestanome per sottrarli ai creditori, gli Stati hanno adottato leggi uniformi — lo Uniform Voidable Transactions Act, e prima lo Uniform Fraudulent Transfer Act — che consentono al creditore di far dichiarare inefficace il trasferimento fatto «con l'intento effettivo di ostacolare, ritardare o frodare» i creditori, o senza un corrispettivo ragionevolmente equivalente mentre il debitore era insolvente. L'intento si prova con i «badges of fraud», gli indizi tipizzati dalla legge stessa: il trasferimento a un insider (familiare, socio), il mantenimento del possesso o del controllo da parte del debitore, la segretezza, la vicinanza a una causa o a una minaccia di causa, il trasferimento di tutto o quasi il patrimonio, l'assenza di corrispettivo. È la lista della pagina su come si scopre un prestanome, scritta da un legislatore.

Nel fallimento la regola è federale: il curatore «può revocare qualsiasi trasferimento di un interesse del debitore su beni ... fatto o assunto entro 2 anni prima della data del deposito della domanda, se il debitore volontariamente o involontariamente (A) ha fatto il trasferimento ... con l'intento effettivo di ostacolare, ritardare o frodare» un creditore, o «(B)(i) ha ricevuto meno di un valore ragionevolmente equivalente ... e (ii)(I) era insolvente alla data del trasferimento, o è divenuto insolvente per effetto di esso» (11 U.S.C. § 548(a)(1)); per i trasferimenti più risalenti il curatore usa la legge statale, con termini fino a quattro anni e oltre. E il debitore che ha trasferito, rimosso o nascosto beni «con l'intento di ostacolare, ritardare o frodare un creditore» nell'anno precedente la domanda perde l'esdebitazione (11 U.S.C. § 727(a)(2)): esce dal fallimento con tutti i debiti.

La bancarotta americana in senso proprio è nel § 152 del titolo 18: chi «consapevolmente e fraudolentemente nasconde a un custode, curatore, ufficiale giudiziario ... o, in relazione a un caso ai sensi del titolo 11, ai creditori o allo United States Trustee, qualsiasi bene appartenente alla massa del debitore», chi rende false dichiarazioni sotto giuramento nel procedimento, chi «trasferisce o nasconde» beni «in previsione di un caso ai sensi del titolo 11» è punito con la reclusione fino a cinque anni. Il § 157 aggiunge la frode fallimentare come schema: cinque anni per chi usa la procedura per eseguire o nascondere una frode.

Il prestanome che detiene i beni del fallito «per conto suo» durante la procedura, e tace, partecipa all'occultamento: il § 152 punisce chiunque nasconda i beni della massa, non solo il debitore. E la dichiarazione del debitore sui propri beni — resa sotto giuramento nei moduli del fallimento — che omette la casa «della sorella» è falsa testimonianza nello stesso § 152. Rispetto all'Italia le pene sono più basse (cinque anni contro i dieci della bancarotta fraudolenta), ma il sistema le compensa con la perdita dell'esdebitazione, con i tripli danni civili in molti Stati per le frodi, e con la regola per cui i debiti nascosti non si estinguono mai.

Il diritto americano non chiede se l'intestazione è vera. Chiede chi comanda, chi ha pagato e perché adesso; e quando la risposta è «un altro», il nome sull'atto smette di contare.